DESPIDO NULO POR PATERNIDAD. DISCRIMINACIÓN

 Despido nulo. Vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado sentencia el 7 de febrero de 2022, declarando nulo el despido disciplinario de un trabajador que  había comunicado que tendría un hijo y la forma en que pensaba disfrutar el permiso de paternidad.

La empresa ha sido condenada a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación y a una indemnización adicional de 6.251 euros por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación (artículo 14 C.E.).

El tribunal superior de Justicia

El Tribunal Superior de Justicia revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que había declarado la improcedencia del despido, al no concurrir causa justificativa del mismo.

El Tribunal considera que no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que contempla los casos de nulidad objetiva, sin embargo, sí que encaja en el primer párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que regula del despido nulo por discriminatorio, o por cualquier otra vulneración de derechos fundamentales.

La diferencia entre ambas figuras de despido es clara, ya que mientras que en la nulidad objetiva del párrafo segundo, no es necesario la acreditación de indicios, ésta es necesaria en los despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 181.2 LRJS que establece:

“…en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

En el presente supuesto, consta acreditado que el 13 de octubre de 2020, el actor comunicó a su responsable que iba a ser padre en los próximos meses y el 2 de diciembre de 2020, la fecha prevista para el nacimiento de su hijo y la forma en que pensaba disfrutar el permiso de paternidad. El 26 de enero de 2021 la empresa comunicó al trabajador el despido disciplinario por bajo rendimiento.

El Tribunal considera que el escaso periodo de tiempo transcurrido entre la comunicación del trabajador informando de la fecha de nacimiento de su hijo y del ejercicio del permiso de paternidad y la inmediata reacción del despido disciplinario, constituye un serio indicio de que el despido pudiese responder a un móvil discriminatorio (la condición de padre) y la empresa, al invertirse la carga de la prueba, no ha alejado esta sospecha fundada, con pruebas de la existencia de una causa objetiva, ajena y no espuria de su decisión, por lo que procede declarar la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución.

Prounciamientos de distintos tribunales

Existen pronunciamientos de distintos tribunales de justicia que en supuestos similares han declarado la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución, al considerar que concurre la denominada “discriminación refleja”.

Cabe citar entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de abril de 2021 (rec. 754/2021), que declara el despido sin causa, acaecido al conocer la empresa la futura paternidad del trabajador y las consecuencias legales que se pueden derivar de ello. Entiende que concurre la denominada “discriminación refleja” y que el Tribunal Constitucional en la STC 71/2020, de 29 de junio, indica que es “aquella situación en la que una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio”.

En este sentido se ha pronunciado la STJUE 17/07/08, c-303, asunto Coleman, que ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que “se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurra en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica”.

De igual forma, la STEDH 22/03/16, asunto Guberina, contra Croacia, parágrafo 79, mantiene que el trato menos favorable recibido por el recurrente por causa de la discapacidad del hijo a su cuidado es una forma de discriminación por razón de discapacidad, prohibida por el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque el propio recurrente no sufra discapacidad alguna.

Discriminación refleja

En esta doctrina jurisprudencial europea -recogida por el propio TC- puede tener perfecto encaje la situación presente, pues al trabajador, se le trata de forma menos favorable (se le despide), por motivo de uno de los rasgos o características protegidos (el parto o nacimiento de un hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz, aunque va a ser padre con carácter inmediato), el motivo del trato menos favorable, se ha fundamentado en dicha circunstancias, pues el despido se ha producido por el embarazo-parto de su mujer y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.), concurriendo por tanto un despido por “discriminación refleja”, vulnerándose su derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (embarazo), dado que le sería proyectable-indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores. La actuación de la empresa le ocasionó una discriminación contraria al artículo 14 CE., en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su  mujer embarazada, que a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la proscrita por el artículo 55 E.T. STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 16 de abril de 2021, rec. núm. 754/2021).