Según la STS 348/2020 de 25 de junio el impago de las cuotas en concepto de hipoteca de la vivienda familiar es considerado un delito.
Citamos el artículo 227.1 Código Penal: El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.
Este delito se cataloga como un delito de “abandono de familia” y para su comprobación deben concurrir estos elementos:
- Existencia de resolución judicial firme o convenio aprobadojudicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos.
- Que exista una conducta de omisión por parte de la persona obligada consistente en el impago de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivosde la prestación económica establecida.
- Que la persona obligada aún en conocimiento de su obligación persista en su voluntadde incumplirla y, además, es necesario que tenga posibilidad de atender a la obligación impuesta, puesto que, si realmente no pudiera asumirla, de forma objetiva, la voluntariedad no existiría y estaríamos ante un estado de necesidad o causa de inexigibilidad. Ahora bien, el acusado es quien debe probar que carece de recursos para abonar las cuantías.
En este sentido la referida sentencia del Tribunal Supremo decide la controversia de la forma siguiente:
“Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales.
Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto”.
Para el Tribunal Supremo las prestaciones deben ser asumidas por ambos cónyuges cuando atienden al interés de la familia, en particular el interés superior del menor, así, sea cual fuere la naturaleza de la hipoteca, si esta recae sobre el hogar familiar y con ella se cubre la necesidad primordial de vivienda, es obligatoria de pagar tanto por el padre custodio como por el padre no conviviente.
En el caso de la sentencia el recurrente alegaba que una cosa eran las prestaciones económicas referidas a la manutención de los hijos y otra eran las cargas del matrimonio, incluyendo a la hipoteca dentro de este segundo rango, cuando ya es jurisprudencia del Tribunal Supremo que: “el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil.”
Así, sin importar que tipo de obligación sean las deudas hipotecarias, si con el divorcio se ha determinado que ambas partes deban responder por las prestaciones propias de alimentos a favor de los hijos, así como al pago de la hipoteca a partes iguales por los cónyuges, ya hay una resolución judicial que obliga al pago y su incumplimiento conlleva a la aplicación del tipo penal del artículo 227.1.
Recordando que en el caso analizado la hipoteca versaba sobre la vivienda familiar que tras el divorcio fue adjudicada a la madre no para su uso individual, sino a consecuencia de haber sido a quien se le concede la custodia y guarda de los hijos menores, por lo que se mantiene el uso del hogar familiar como medida de resguardo del derecho a cobijo y espacio de convivencia de los menores.
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